原创作者：杨娇娇
“购房人”（实为承租户）以为用全部家当“买”了一套房，实际却没有产权？支付了几百万元的“房款”，实际却只是租来一个20多年的房子？
近年来，集体土地上“以租代售”的现象逐渐增多，日渐形成规模。从北京的中国铁建理想家项目，到深圳中兴人才公寓、鸿基新都项目，再到广州黄埔**坊项目、**公馆、***岛项目，这些打着商品房销售“擦边球”的项目，为何一直被曝光，却总是屡禁不止，春风吹又生？细细研究，可以发现，这一类房屋大都建设在村集体建设用地上，与我国的集体土地入市政策和住房租赁政策有着密不可分的关系，就让我们从集体土地入市政策和租赁住房政策说起：
01集体土地入市与租赁住房政策沿革
从地方探索到国家正式立法确认，我国的农村集体建设用地入市改革经历了约20年的发展历程，大体可分为地方探索阶段（2005年4月4日之前）、国家及地方深入探索时期（2005年4月4日至2015年1月）、国家试点时期（2015年1月至2019年12月31日）、试点延期（2018年12月至今）四个阶段。具体点击历史租地合同的期限可以超过20年？且听律房律地怎么说！查看。
在国家试点期间（2015年1月至2019年12月31日），我国城市化加速发展，城市人口大幅增加，为进一步降低租赁住房的建设成本，增加租赁住房供应，同时也为降低集体建设用地直接进入市场对地方政府收入、政府土地储备制度的冲击，2017年国土资源部、住房和城乡建设部联合出台了《关于印发《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》的通知》（国土资发〔2017〕100号，下称“100号文”），决定将北京、上海、杭州、广州、佛山等13个城市列为首批试点城市，利用集体建设用地建设租赁住房。2019年1月11日，国土资源部办公厅、住房和城乡建设部办公厅联合发函，同意福州等5个城市利用集体建设用地建设租赁住房试点实施方案。自此，农村集体建设用地建设租赁住房试点工作大范围实施起来。
作为试点之一，广州市人民政府也于2017年11月，出台了《广州市利用集体建设用地建设租赁住房试点实施方案（附审批程序）》（下称“《实施方案》”），对100号文的规定予以了细化。该文第三条第（一）款第五项“土地来源”之一，即“依法流转后的集体建设用地”。上述文件出台后，意味着集体土地上建设住房成为可能。
然而，不论是集体土地入市还是住房租赁政策，不论是中央政策还是地方颁布的各类文件，其口径都是一致的：集体土地上不能开发商品住宅，所建住房不得用于销售、无法办理产权证。
这意味着，开发企业取得上述用地后，只能依靠出租才能回收资金。但房屋出租毕竟投入大、且回报周期长，为尽快回收资金，部分开发商就想通过销售，一次性回收资金。因此，“租赁期到期后免费赠送一定期限土地使用权”“一次性缴纳30年租金、租赁期到期后自动续期”等条款就不断刷新观念。同时，开发商又以“待具备产权办理条件后，协助乙方办理使用权证或产权证”“可申请住房贷款”以及各种承诺误导消费者认为这种使用权转让合同，本质上与商品房买卖无差别。殊不知，前一承诺“自始不能成就”，而后一种贷款并非常规的房屋抵押贷款，绝大多数属于消费贷。最后，“首付”“月供”、“不限购”、“不限贷”等极具诱惑力的宣传口号与消费者对住房的刚性及改善性需求一旦结合，便形成了眼下积重难返的“以租代售”“变相销售”的房屋交易现状。
那么，面对如此乱象，政府为什么不出手叫停？
02集体土地上房屋“以租代售”监管困境
2.1政府部门关于房屋的监管主要集中在前端，无法做到全流程的监管。我国法律针对房屋的监管主要集中在前端，通过颁发用地、建设工程规划许可证、房屋预售许可证以及施工许可证、竣工验收合格证等方式，来保证房屋的质量、规划、销售符合要求，而一旦房屋竣工验收后，政府的工作已基本结束。因此，房屋建成后，除非涉及违法建设，违法用地，否则，很难监管。
2.2现行法律、法规及政策缺乏对集体土地上房屋“以租代售”“变相销售”行为的规制。首先，国家、广东省、广州市目前均未出台规定对“变相销售”行为进行明确定义及规制。即便是集体土地入市试点地区对集体建设用地上所建房屋的开发、经营、销售、出租及租赁住房建设等也缺乏细致的规定。据了解，目前我省只有佛山市南海区自然资源局拟出台的《佛山市南海区农村集体经营性建设用地及房屋开发经营监管试行办法（征求公众意见稿）》，对上述行为做了较为全面的规定，但该文从2019年酝酿至今还处于征求意见阶段，相关条文能否保留并正式出台还未可知。其次，这一类的合同通常以“租赁合同”“使用权转让”或“会员协议”等名目签订，因无法办理产权，合同内容上一般也不会包含“转移所有权”的条款，这也促使绝大多数法院都倾向于将其作为租赁合同看待（详见下一小节）。因而，在现行法律无规定，司法机关未作出或可能作出相反认定的情况下，行政部门径直将相关行为认定为“变相销售”进行行政处罚乏法律依据。
2.3行政权力对于干涉私人民事法律事务较为谨慎。由于此类纠纷产生于合同，合同约束的主要是开发商与“购房人”，属民事纠纷范畴。如购房人不主动曝光相关合同，监管部门无从得知，更不论查处。因此，面对“买房人”的投诉及诉求，包括认定相关条款无效、解除合同、退还房款等等，行政部门就显得“无能为力”，只能建议由“买房人”通过司法途径解决。
03司法现状及评析
经检索，目前法院对这一类合同的态度如下：
3.1绝大多数法院认定构成租赁合同。合同超出20年部分无效，出租人应返还相应租金。
绝大多数法院，包括广州市、佛山市全部法院对该类合同都以合同内容并未涉及房屋产权登记及权属变更问题，从而判定合同双方形成的是租赁合同关系，如无其他合同无效情形，则依据《民法典》《合同法》等相关规定，认定合同中超出20年租赁期部分无效，并按租赁无效部分的天数占总租赁期的比例退还当事人已付款项，双方继续履行合同。
相关案例包括：刘金梅与佛山市三水区宝盈投资有限公司南海大沥分公司、潘漾漾、广东广佛智城集团有限公司租赁合同纠纷民事二审民事判决书（案号：(2021)粤06民终4502号）、邱勇与佛山市溢汇盛投资有限公司租赁合同纠纷一审民事判决书（案号：(2018)粤0605民初26512号）、广东岭君置业有限公司、樊超房屋租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（案号：(2020)粤民申1818号）、胡晨与北京金色凯盛投资管理有限公司确认合同无效纠纷一审民事判决书（案号：(2020)京0115民初22434号）。
3.2极个别法院认定构成买卖合同。如同时存在买卖合同无效的情形，相关合同将会被确认无效，出卖人需返还全部价款。
法院对于名义上为“租赁”以及条款内容涉及“租赁”权利、义务约定的合同，会根据合同实质内容认定其是否存在“名为租赁、实为买卖”的情形，是否符合房屋买卖合同的特征。通常而言，如合同中承诺办理不动产权证、租赁期限20年后无偿使用、租金总额明显不符合符合市场规律、采取一次性支付租金、拆迁收益归承租方、未约定房屋返还等，则确定相关合同为买卖合同。如同时存在违反房屋买卖合同强制性规定的情形，该等合同将会被认定为无效，当事人请求返还全部购房款的，法院予以支持。
相关案例包括：厦门市联杰汽配有限公司、厦门市集美区灌口镇铁山社区股份经济合作社房屋租赁合同纠纷二审民事判决书（案号：(2018)闽02民终4400号）、珠海嘉都汇发展有限公司、叶春恒确认合同无效纠纷二审民事判决书（案号：(2019)粤04民终1107号）[1]、冯伟萍与佛山市南海卓景置业有限公司。
不过，不论是认定为买卖或者租赁，都未能检索到法院仅以出卖人“以租代售”“变相销售”，构成欺诈、重大误解，从而撤销、确认合同无效的案例。
3.3案例评析
律房律地认为，认定合同的性质既要看合同名称，更要看合同的内容。对于“名不副实”的合同，认定其性质既要看合同名称，更要看合同的内容。在租赁合同中，合同的订立是以出租人提供租赁物，承租人对其占有使用、收益为直接目的，承租人所取得的仅是对租赁物的使用、收益权，而非租赁物的所有权；而在买卖合同中，出卖方转让的是标的物的所有权，买方支付对价也是为了获得标的物的所有权。这是买卖合同与租赁合同的根本区别。因此，在合同未对产权转移以及权属登记作出约定的情况下，相关合同宜认定为租赁合同。
不过，对“买房人”来说，不论性质如何，在合同不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形下（如房屋属违法建筑、临时建筑或未取得预售许可证即销售等情形），自觉上当的“买房人”想要解除合同、返还全部价款“全身而退”的，几乎是不可能。
04救济路径
如前所述，由于目前对“以租代售”行为缺乏法律规制，且司法机关对“买房人”的主要诉求也未能支持。对“买房人”而言，只能通过“报团取暖”，形成规模优势，推动政府部门与开发商“对话”，采取和解、调解等方式促使开发商退款，达成目的。然而，政府并不是万能的，调解也并不具备强制力，部分开发企业可能并不会因此而“妥协”。这就需要消费者在投资商品房项目之前保持谨慎的态度，看清合同，确认好合同载明的土地性质、房屋产权状况后再签署，警惕甜言蜜语，防止落入“以租代售”的陷阱。
05结语
与“小产权房”类似，集体土地上房屋“以租代售”同样侵害了集体土地的所有权，违反了我国《土地管理法》关于未经批准，擅自使用村集体土地用于非农业建设的强制性规定，且同样被否定，相关政策也在不断完善中。与此同时，我们不禁思考，为什么集体土地上房屋的买卖屡禁不止？可能存在以下几个方面的原因
一是，城市房价高企，国有土地出让金占城市房价比重居高不下，无需缴纳出让金的集体土地上兴建房屋蕴含着巨大利润空间，吸引了众多的市场主体参与其中。二是，随着我国城镇化的加快，大城市人口的逐年递增，住房需求与市场不断扩大。三是，集体建设用地入市及住房租赁政策的不断深入，城乡二元体制的逐步破除，让“以租代售”集体土地上的房屋看到了“转正”希望。四是，目前我国的房地产市场租售倒挂，企业单靠出租还不能完全盈利。
可以预想，“以租代售”不会是企业最后一次打擦边球。如何进一步平衡城市人口职住需求，扩大供给，让刚需者“住有所居”，让企业“有利可图”，才是解决这类集体土地上房屋“以租代售”的根本之策。
【注】
[1]该案确认合同无效的依据主要是违反了《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”之规定。《土地管理法》（2019年版）对该条已做修改，修改后为“第八十二条 擅自将农民集体所有的土地通过出让、转让使用权或者出租等方式用于非农业建设……，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令限期改正，没收违法所得。”
